李耀辉| 刑事辩护中的证据“潜规则”——大案刑辩论坛发言

大家晚上好，我的发言题目是刑事辩护中的证据潜规则，比较冷门，我所讲的证据“潜规则”是指不成文的，不被现行的法律、司法解释和相关证据规则所确认的、缺少法律的公示性和可预测性的规则。刑事辩护中究竟存在哪些证据潜规则呢？要想将这些潜规则完全揭示出来，并不是一件容易的事情。根据我的办案经验和观察思考，因为时间关系我只讲4个潜规则和大家探讨一下。

一、立案前的言词证据能否作为定案的根据

立案前的言词证据不能作为定案的根据，这条规则就没有被现行法律、相关司法解释确认，但是司法实践中，有部分法院对立案前取得的证据不予采信，这个潜规则就产生于司法实践中。

例如徐昕老师办理的唐山迁安刘秀丽敲诈勒索案，徐老师辩护时指出立案之前取得的证据应予排除，初查而来的材料，只能作为立案的证据，最终法院认定对立案前取得的证据不予采信。徐昕老师《庭前会议指引》一书中就该案还提出了另一种类似规则——没有立案取得的证据，应当排除。

无独有偶，多年前我曾办理的卢龙县的一件失火案，有两份证言属于立案前形成的笔录，我提出刑事案件立案前所取得的言词证据不能直接作为定案的根据，需要进一步转换才可以作为证据使用，法院判决认定两份证言笔录属于案件立案前笔录，不能作为定案的根据。卢龙和迁安两地距离相近，大约20多公里，不知是否巧合，而潜规则往往是极富地方特色的规则。

二、雷同笔录证据潜规则

实践中雷同笔录或称克隆笔录现象十分常见，一般常见于共同犯罪案件和数名证人、被害人同属一个共同体的案件中，笔录内容部分雷同，甚至除了询问时间和签名之外内容全部雷同，甚至连错别字、标点符合都完全一样。

雷同的笔录究竟是否具有证据能力？证明力如何体现？能否作为定案的根据？是作为非法证据处理，还是瑕疵证据？两份以上雷同笔录，应当采纳哪一份证据，还是全盘否定？当前我国刑诉法、相关司法解释及相关刑事证据规则没有现成的答案，没有专门确立的对雷同笔录的审查、认定、排除或者补正规则。

我在顺平县法院办理的一件盗窃案，作为辩护律师提交了四个证人的亲笔证言，顺平县法院认定四人出具的证言，语言文字高度一致，且有两个人与被告人存在亲属关系，四份证明的真实性、客观性存疑，依法不予采信。顺平县法院“创造”的一项雷同笔录排除的潜规则，可以作为针对雷同笔录的可采性的规则：语言文字高度一致可以判定是雷同笔录，如果存在利害关系，真实性存疑则不予采信。

我就提出以下针对雷同笔录的应对方法：

第一，审查笔录是否存在非法取证情形，如果存在非法取证，属于非法证据，可以提出非法证据排除，根据重复性供述排除规则作出处理；

第二，可以调取同步录音录像进行比对，录像基本能够反映客观陈述的真实情况，讯问笔录与录音录像不一致的地方，以录音录像为准；

第三，对于同一人存在两份以上的笔录，复制粘贴而形成的笔录，因主体同一、出处同源、内容同质，实质上仍属于一个证据，只不过数量增加，对此主要审查第一份笔录的真实性。

第四，可以主张雷同笔录没有反映相关人员的真实意思，内容不具有真实性，雷同笔录复制粘贴形成，相当于没有对证人个别进行询问，不能作为定案的根据。

第五，申请被告人当庭对质，申请庭前证人出庭接受询问，申请被害人出庭接受询问，然后对以上出庭人员的证言进行质证，以否定其证据资格。

三、传闻证据潜规则

通常传闻证据有两类：第一，不是证人亲身经历、感知的而是道听途说，转述别人所述的内容；第二，证人在法庭外所做的陈述都是传闻证据。

英美证据法中的一项重要规则——传闻证据排除规则，该规则旨在排除那些非证人亲自所看到、听到或以其他方式观察到的证据。之所以法律上设立传闻证据排除规则，主要理由有两个，其一，传闻证据有误传或失实的危险，影响司法实体公正；其二采纳传闻证据实际上剥夺了对方当事人的质证权，影响司法程序公正。

我国证据法并没有传闻证据规则，但早在2010年《办理死刑案件能证据规定》中确立了有限的传闻证据排除规则，接着在2012年《刑诉法》修法时，吸纳到刑诉法当中，这体现了传闻证据规则的基本精神。

虽然我国未真正确立传闻证据排除规则，但司法实务中也存在着将“传闻证据”作为非法证据排除或者不予采信的“潜规则”，我认为，这种“潜规则”虽不属于我国的法律渊源，不具有法律意义上的公开性，但是依然符合证据法理的。

通过检索案例，我提炼出司法实践中对传闻证据的采信规则，现作一总结：

1.证人非直接目击证人，其证言系转述自被害人陈述，无法证实被告人实施犯罪的具体经过。

2.证人所述事实过程源于被害人的陈述，内容简单无细节，或相关细节是概括性的，同样无法有效印证被害人陈述。

3.证人证言系转述被害人事后的告知，证明力较低，结合在案间接证据亦不能形成完整证据链以排除其他合理怀疑。

4.证人证言系转述传闻陈述人的话，属于传来证据，因传闻陈述人未出庭作证，不能认定其证言的真实性；且传闻陈述人在侦查机关所作的证言与证人转述的内容不一致，对该证人证言，不予采信。

5.证人证言系传闻证据，来源于被告人转述，鉴于被告人供述缺乏其他相关证据予以印证，证人证言亦不足以证实被告人实施犯罪。

四、品格证据潜规则

品格证据是英美法系证据规则中相关性规则的一项重要内容。虽然我国刑事证据法没有正式确立品格证据规则，但在我国《刑事诉讼法》第五编特别程序中第一章未成年人刑事案件诉讼程序中以及《最高人民法院审理未成年人刑事案件应用法律的解释》《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》作出了关于类似品格证据的规定。

《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下称“认罚认罚指导意见”）可以说首次引入了品格证据规则，该意见第八条第二款规定：“有关个人品格方面的证据材料不得作为定罪证据，但与犯罪相关的个人品格情况可以作为酌定量刑情节予以综合考虑。”这可以看作是最高人民检察院尝试通过司法解释来确立品格证据规则或曰排除品格证据规则、品格证据限制性规则。

为什么品格证据不得作为定罪证据？主要是因为品格证据与定罪不具有相关性，法律不能无视一个无辜者可能因品格证据的容许而被判有罪的危险。美国法理上有一个基本原则是，被告人应当因其所为而受审，但不应其所是而受审，这是英美法系一贯奉行品格证据排除规则的根本原因。

毕竟该案例已经入库，按照最高法的要求，法官在审理案件时必须检索、查阅案例库，参考入库同类案例作出裁判。为了规范法官的证据采纳和事实认定活动，防止机械或不当适用该项规定，必须要予以严格限制适用。

我认为主要从以下两方面限制：第一，品格证据范围仅指“前科劣迹”（前科指的是某人曾因刑事犯罪而被刑事处罚的记录。劣迹则指的是某人曾因行政违法而被行政处罚的记录，从最高检发布的典型案例来看，劣迹通常指的是行政违法记录），不包括名声、评价，以及道听途说的毫无根据的个人作风；第二，品格证据必须与定罪具有相关性，比如猥亵儿童案中收集的仅限于性侵相关犯罪的前科劣迹。

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